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什么是商标的反向混淆所谓“反向混淆”是指商标侵权行为的一种类型。而“反向”二字实际是个伪概念，它仅仅是相较于通常发生的侵权行为而言，产生了相反的混淆效果，所以被称为“反向混淆”。我国商标法只规定了“混淆”行为构成侵权，无论正向或是反向。商标的功能在于识别其来源，而混淆行为会导致这种识别发生错误，因此不被法律所允许。“《商标法（2019年）》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”实践中发生的商标侵权，大多是在后的使用行为导致相关公众误以为在后标识的产品来源于在先公司，利用在先公司已经建立和形成的商誉，售卖其自身的产品和服务，从中谋取利益。
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亚马逊为何构成反向混淆当然，并不是每起案件都以认定侵权终结，“MK”（Michael Kors）商标案[2]就是反例。在这起案件中，被告迈克尔高司公司虽然同样使用了与在先商标“mk”字母相同的“MK”作为其商业标识，但是并未被认定为商标侵权。“MK”商标案与亚马逊商标案的区别主要在于对“是否容易导致混淆”的认定并不一致。混淆与否是从相关公众的主观感觉出发，“MK”商标案中，最高人民法院结合案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被控侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，进一步判断商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度。[3]例如，“MICHAELKORS”品牌已经在中国市场获得一定知名度，在使用“MK”标识时也通常与“MICHAELKORS”同时使用，字体设计上亦与在先商标存在区别，并且，“MICHAELKORS”产品销售价格较高，普通消费者在购买时通常会施以较高的注意力，因此不会导致消费者误认。而在亚马逊案中，人民法院认为，正是因为亚马逊公司长期、大量使用“AWS”的商业标志，已获得较高知名度，才会导致相关公众误认为在先权利人炎黄盈动公司是亚马逊公司的代理商或者是出于攀附亚马逊商誉目的而使用“AWS”商标。并且，原告炎黄盈动公司提交了相关证据，证明在实际的商业活动中已经发生了这种混淆误认。两个案件的人民法院都考虑了涉案标志的知名度，但是得出不一样的结论，前案中在后标志的高知名度是促进消费者识别标志间差别的因素，而后案中高知名度却是导致反向混淆的因素。足以见得，是否构成混淆并不是由一项因素决定，还需要结合其他因素，如相关市场消费者的注意力程度等综合判断。而“混淆”这个主观要件，也往往需要通过众多的客观证据，例如实际已产生混淆效果的证据加以证明。
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反向混淆的赔偿数额怎么确定亚马逊公司在本案中面临7646余万元的高额赔偿，这也是案件受到关注的原因之一。7646万元是计算出其商标使用行为的侵权获利之后，又因其侵权恶意明显，人民法院适用惩罚性赔偿的法律规定，将获利数额乘以二得到的结果。商标法的侵权损害赔偿奉行填平原则，即以填补权利人的实际损失为目的。本案法院却是以侵权人亚马逊公司的获利为基础，计算出了损害赔偿金。根据商标法，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案法院的计算方式并未违反法律规定，但是考虑到反向混淆的特殊性，这种计算方式被质疑违背了填平原则和比例原则。在正向混淆的案件中，在后商品攀附了在先企业的商誉，发生销售转移的效果，本来属于在先企业的销售利润，由于消费者误认而转移给在后商品。因此，这个时候侵权人因为侵权行为所获得的利益与权利人的损失相当，以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额的计算方式并未违背填平原则。而反向混淆却并非如此。反向混淆的情况下，被侵权人失去的是发展其独立市场的机会。由于在先权利人的知名度远远小于侵权人，侵权人虽然违法使用商标，但是其获得的利益源于其企业本身知名度、长期宣传投入、商品质量的保证等原因，而非在先权利人的商誉。因此，销售侵权商品的获利和被侵权人遭受的损失并不一致，侵权人销售商品获得的利益甚至会远高于被侵权人的损失。此种情况之下，再以侵权人的获利为基础计算损害赔偿数额，可能将与基本原则相悖。以往案件中，人民法院也通常持此种观点，不赞同以侵权获利计算赔偿数额，鉴于实际损失难以证明，往往通过法院酌定予以确定。例如，小米公司的“MIKA 米家”商标案[4]，二审浙江省高级人民法院否定以侵权获利为基准的计算方式，最终酌定300万元的损害赔偿金。
国际知名品牌常面临反向混淆的法律挑战，本地企业恶意抢注是原因之一。如何在保护注册商标的同时，与打压商誉攀附行为之间取得公平正义，是法律实践的永恒课题。亚马逊一案判决文书虽然刚刚公开，但此案一审判决早于2020年5月6日就已作出。从司法程序来看，该一审判决被告是否上诉，是否已经发生法律效力尚未可知，但是其中许多关于反向混淆的问题仍然值得被反复探讨。[1]浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号民事判决书。[2]广州知识产权法院(2019)粤73民终5652号民事判决书。[3]最高人民法院(2019)最高法民申6283号民事裁定。[4]浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号判决书。
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汤森路透ALB中国十五佳TMT律师（2019）
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