一、任天堂

“Nintendo Switch”是任天堂公司在2017年发布的便携式电子游戏机,曾荣获《时代周刊》评选的“2017年度十佳科技产品”第一名,并在2019年入选“2010年代十佳数码产品”。曾被媒体誉为全球主机市场有史以来首年销量最高的主机，具有较高知名度，后，腾讯获得任天堂公司授权。

二、任我行

广州任我行电子游戏机商店（被告），在其开设的淘宝店铺“任我行电玩”中公开销售名为“任天堂NS SWITCH 全新国行”的商品，版本类型标注为“中国大陆”，并使用了腾讯销售的正品Nintendo Switch硬件产品外包装，包装上突出使用“腾讯”“Tencent”等标识，与腾讯享有商标权的“腾讯”“Tencent”“腾讯 Tencent”等商标完全相同。经鉴定，“任我行”电子游戏机商店销售的游戏机商品实际并非正品Nintendo Switch游戏机。

三、腾讯：

腾讯（原告）获得任天堂公司的授权，担任正品Nintendo Switch硬件产品在中国范围内(协议不包括香港、澳门、台湾地区) 的独家经销商，对相关硬件产品享有经营者的合法权益。

同时，腾讯公司有权在相关硬件产品的推广、营销和中使用自己持有的商标，并有权对任何侵害商标权的行为进行维权。

四、腾讯起诉任我行

2020年10月22日，腾讯向广州越秀区法院起诉“任我行”电子游戏机商店商标侵权，腾讯称被告的侵权行为破坏了原告涉案商标识别商品来源的功能，破坏了原告涉案商标信誉承载和质量保证的功能。被告销售的非正品游戏机篡改了官方操作系统，使用高风险的盗版系统；同时私自修改内部电路设计也严重影响了商品的质量，大大提高了产品故障的风险，导致消费者降低对原告正品商品安全性及质量方面的评价……此外，任我行在明知其销售的商品并非原告正品商品的情况下，仍持续制作、销售、宣传侵权商品，构成不正当竞争并索赔100万元等。

腾讯提交证据：

腾讯提交了商标注册证书、商标授权书、涉案商标知名度、Nintendo Switch硬件产品经销协议、任天堂公司授权委托书、Nintendo Switch国内官方网页截图及备案查询页面、腾讯Nintendo Switch官方网站使用条款、Nintendo Switch账号使用条款、Nintendo e商店购物服务规则、Nintendo Switch 隐私政策、Nintendo Switch三包及维修服务规则、原告经营Nintendo Switch大陆地区硬件及相关业务的新闻报道、原告经营Nintendo Switch通过销售配套游戏软件获利的商业模式、公证书、粤安计司鉴2020计966号司法鉴定书、被告持续侵权的时间戳截图、原告知名度、Nintendo Switch知名度、原告针对非正品Nintendo Switch产品的打假新闻、广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定委托书及发票、律师费发票、公证费证明清单等证据。

五、任我行涉案行为及抗辩：

两原告提交的深圳市龙华公证处（2020）深龙华证字第4157号、第4159号公证书显示，“任我行电玩”网店展示有名称为“任天堂NS SWITCH全新国行 续航版128G/256G破解版家用主机”的商品图片和销售链接，销售价格为2450-2850元，库存38件。原告购买了两台“任天堂NS SWITCH 全新国行 续航版,机身序列号分别为XKC10007500830、XKC10007330598。深圳市龙华公证处（2020）深龙华证字第4161号公证书载明了网购及取货过程等。

任我行辩称，其开设的网络店铺经营时间不长，线上销售被诉侵权游戏机总共只有3台。线下实体店铺销售的被诉侵权游戏机没有统计，大约1到2台，店内待销售的游戏机也不多，原告起诉后已停止销售。

六、司法鉴定

2020年9月15日，腾讯委托代理人登录“Nintendo Switch官方旗舰店京东自营”购买一台Nintendo Switch游戏机，机身序列号为XKC10004894666，支付2099元……购买过程有深圳市先行公证处出具的（2020）深先证字第42348号、42351号、42353号公证书为证，原告确认该次购买的游戏机为正牌商品。

2020年9月17日，腾讯科技公司委托广东安证计算机司法鉴定所对前述机身序列号为XKC10007500830、XKC10004894666的两台设备进行鉴定，主要鉴定意见是：

XKC10007500830设备可通过加装的硬件绕过设备启动限制启动第三方操作系统，在不使用游戏卡带的情况下直接加载自带存储卡中的xci格式文件运行游戏。该设备启动的第三方操作系统与样本设备XKC10004894666启动的官方系统存在实质性差异。

七、商标侵权认定

关于游戏机：法院认为被告销售的Nintendo Switch游戏机有“腾讯”“Tencent 腾讯”商标，该游戏机硬件设备来源于原告，游戏操作系统已被改造，游戏玩家在不使用游戏机卡带的情况下可直接加载自带存储卡中的文件运行游戏。相关公众知道涉案Nintendo Switch游戏机硬件、原有操作系统来源于原告，也知道被改造的游戏操作系统并非原告提供，对涉案Nintendo Switch游戏机的硬件及软件来源不会发生混淆或误认。基于此，被告销售涉案Nintendo Switch游戏机，没有对原告商标的识别商品来源功能造成损害，不构成混淆类商标侵权。

关于包装盒：法院认为涉案游戏机外包装盒使用了原告商标，原告为游戏机品质提供保证。但游戏机使用了与原软件系统有实质性区别的操作系统，导致原告无法对游戏机质量进行管控，若游戏在运行过程中出现质量问题，游戏玩家很可能误认为系原告商品本身品质上存在缺陷。所以，涉案游戏机与原告商品存在品质上的差异，破坏了原告商标的品质保证功能，属于侵犯原告商标权的商品。被告销售侵权商品的行为，应当认定为构成《商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权。

八、不正当竞争认定

法院认为“竞争利益-竞争行为-竞争损失”是判断不正当竞争行为的基本范式。

鉴于任天堂Nintendo Switch游戏机在游戏行业的知名度和影响力，独家经销Nintendo Switch游戏机，以及为游戏玩家提供相关的销售和游戏账号服务，能够给原告带来竞争利益。被告任我行是电子游戏机产品的销售商，与两原告存在竞争关系。

未经原告许可，被告销售改造的Nintendo Switch游戏机产品，不仅破坏原告商标品质保证功能，还扰乱市场竞争秩序，挤占原告及其经销商市场份额，损害两原告竞争利益，违反了经营者应当遵循的诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。

九、侵权损害赔偿金额的计算方法

法院认为，根据《商标法》63条等，如果能确定部分损失或侵权获利，应当先以部分损失或侵权获利计算赔偿金额，符合适用惩罚性赔偿要件的，以该部分损失或获利确定惩罚性赔偿数额；不能确定损失或侵权获利的部分，仍应当适用法定赔偿。最终的赔偿金额是该两种计算方法所得出的赔偿数额之和。

本案中，原告的遭受的损失难以确定，被告销售侵权商品数量亦难以查实，所以，原告在本案中遭受的全部损失，被告的全部侵权获利均难以查明。

但是，被告自认销售了5台侵权商品，其以单价2659.5元将侵权商品销售给原告，而原告正牌商品在京东网的销售单价为2099元，以此来计算，被告销售5台侵权商品的获利至少为2802.5元，即被告的部分侵权获利是2802.5元[（2659.5-2099）5=2802.5元]。

十、惩罚性赔偿+法定赔偿同时适用

关于惩罚性赔偿：

法院已查明被告销售涉案侵权商品的部分获利是2802.5元，该部分获利可作为计算惩罚性赔偿的基数，当然，能否适用惩罚性赔偿还要考虑被告有无侵权故意，侵权情节是否达到严重的程度。

被告在网络店铺商品链接处中直接标注“任天堂NS SWITCH”“破解版”等信息，表明其清楚涉案侵权产品是破解版的Nintendo Switch游戏机，对侵权产品来源、性能、行业认可度均非常清楚，于此情形下，其销售涉案游戏机，主观上存在明显的侵权故意。

根据《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定，在法院作出行为保全裁定后，被告并未积极销毁库存侵权物品。审理过程中，法院责令被告提交侵权商品销售账簿，但被告以不存在相关数据和报表为由而拒绝提交。此外，涉案侵权的Nintendo Switch游戏机，在破坏原告商品品质同时，恶意引导游戏玩家不使用原告的游戏账户，对原告造成重大损失，侵权后果严重。考虑前述因素，法院认定被告的侵权行为已达到情节严重的程度。

根据《惩罚性赔偿司法解释》第六条规定，法院以4倍作为本案惩罚性赔偿数额的倍数，即惩罚性赔偿数额为11210元（2802.54=11210元）。

关于法定赔偿：

被告未举证证明侵权商品销售量及进货价，而其网络店铺显示的库存数量为38件。由此可以推定，被告并非仅销售5件侵权商品。未能查明的侵权商品销售量部分，被告的侵权获利不能确定，原告的损失亦因此难以查实。对于不能认定部分的损失，法院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额。

“腾讯”为 “广东省全国名牌”，多年位列中国品牌价值排行版榜首，且入选“世界品牌500强”，具有非常高知名度和影响力。Nintendo Switch游戏机深受游戏玩家喜爱，销售量极高。被告虽然系个体工商户，但通过网络平台和实体店铺两方面途径销售侵权商品，销售范围广，销售数量难以查清。另外，被告主观上具有明显侵权故意，且在原告起诉后，并未停止侵权行为，侵权情节较严重。基于这些因素考虑，法院酌情被告对该部分损失赔偿100000元。

原告主张被告赔偿损失100万元，其中合理维权开支387600元。合理维权开支由律师费360000元、公证费7600元、鉴定费20000元构成。

实际上，本案原告律师费由固定收费60000元和奖励收费两部分组成，法院认为奖励收费属于风险收费，数额较高，不能认定为合理维权开支，法院仅支持了固定收费部分的律师费60000元。另外，原告为取证购买侵权商品支付的5319元，也属于正当合理开支。所以，法院支持了合理维权开支为92919元

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